Personale TA dell’AFAM: permessi legge 104/92 e part time tra legge e contratto. Il punto della situazione

Come è noto l’art. 33 comma 3 della Legge 104/92 prevede che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assista persona con handicap in situazione di gravità (art. 3 comma 3), coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Condizione per usufruire dei permessi è il fatto che il disabile non sia ricoverato a tempo pieno.

Il CCNL “Istruzione e Ricerca” sottoscritto il 19 aprile 2018 all’articolo 103 regola la fruizione di tali permessi per il personale Tecnico Amministrativo prevedendone anche l’utilizzo ad ore, nel limite massimo di 18 ore mensili. L’articolo 19, inoltre, in applicazione delle norme sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso di cui alla Legge 76/2016, stabilisce che tutte le disposizioni del CCNL contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, si applicano anche ad ognuna delle parti dell'unione civile.

L’INPS con messaggio 3114 del 7 agosto 2018 fornisce una serie di chiarimenti in merito alla fruizione di tali permessi con specifico riferimento al loro riproporzionamento in caso di lavoro part-time. In particolare il messaggio fa riferimento all’art. 7 del DLgs 81/2015 che stabilisce che “il lavoratore a tempo parziale ha i medesimi diritti di un lavoratore a tempo pieno comparabile ed il suo trattamento economico e normativo è riproporzionato in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa”.

È opportuno ricordare che è data facoltà al dipendente di scegliere se fruire di una o più giornate intere di permesso oppure di frazionarle a seconda delle esigenze. Un giorno di permesso vale convenzionalmente 6 ore di lavoro indipendentemente dal numero di ore di servizio previsto nella giornata. Pertanto, come ribadito anche dall’ARAN, in caso di orario di servizio superiore alle 6, l’eccedenza non va recuperata.

Il messaggio dell’INPS, seppure in linea con precedenti disposizioni dell’Istituto, si pone in vari punti in evidente difformità con quanto stabilito da recenti sentenze della Corte di Cassazione (in particolare sul part time verticale con orario superiore al 50% del tempo pieno), che richiamano l’orientamento della Corte Costituzionale che con la sentenza 213/16 ha evidenziato come il permesso previsto dall’art. 33 comma 3 della Legge 104/92 è “espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale.”

Permessi mensili previsti dall’art. 33 comma 3 della Legge 104/92 e rapporto di lavoro part time

Fruizione del permesso in giorni nei casi di part-time verticale e part-time misto con attività lavorativa limitata ad alcuni giorni del mese

Il calcolo del numero di giorni è dato moltiplicando per 3 il rapporto tra orario medio settimanale part time e orario medio settimanale a tempo pieno. Il risultato numerico deve essere arrotondato all’unità inferiore o a quella superiore a seconda che la frazione sia fino allo 0,50 o superiore.

Ad esempio, nel caso di part time verticale o misto pari a 22 ore medie settimanali (su 36) il calcolo è il seguente:

22:36 X 3 = 1,83 che arrotondato all’unità superiore, in quanto frazione superiore allo 0,50, dà diritto a 2 giorni di permesso mensili

Nel caso di part time verticale o misto pari a 16 ore medie settimanali (su 36) il calcolo è il seguente:

16:36 X 3 = 1,33 che arrotondato all’unità inferiore, in quanto frazione inferiore allo 0,50, dà diritto a 1 giorno di permesso al mese

Fruizione del permesso in giorni nei casi di part-time nei mesi in cui è previsto lo svolgimento di attività lavorativa a tempo pieno

Nei mesi di svolgimento di attività lavorativa a tempo pieno nell’ambito del rapporto di lavoro part time, il riproporzionamento non deve essere effettuato.

Fruizione del permesso in giorni nei casi di part-time orizzontale

I tre giorni di permesso non devono essere riproporzionati

Fruizione del permesso ad ore in qualsiasi tipologia di part-time (verticale, misto o orizzontale)

Per il calcolo del numero di ore l’INPS ripropone la formula indicata nel messaggio 16866 del 28 giugno 2007. Il numero di ore di permesso è pertanto dato moltiplicando per 3 il rapporto tra “orario medio settimanale teoricamente eseguibile dal lavoratore part-time” e “numero medio dei giorni lavorativi settimanali previsti per il tempo pieno”.

Nel caso di part time a 22 ore e 6 giorni lavorativi settimanali per il tempo pieno il calcolo è il seguente:

22:6 X 3 = 11.

Il lavoratore avrà diritto a 11 ore di permessi mensili

Nel caso di part time a 22 ore e 5 giorni lavorativi settimanali per il tempo pieno, il calcolo è il seguente:

22:5 X 3 = 13,2.

Il lavoratore avrà diritto a 13 ore e 12 minuti di permessi mensili

Nel caso di part time a 16 ore e 6 giorni lavorativi settimanali per il tempo pieno, il calcolo è il seguente:

16:6 X 3 = 8.

Il lavoratore avrà diritto a 8 ore di permessi mensili

Nel caso di part time a 16 ore e 5 giorni lavorativi settimanali per il tempo pieno, il calcolo è il seguente:

16:5 X 3 = 9,6.

Il lavoratore avrà diritto a 9 ore e 36 minuti di permessi mensili

Permessi di cui all’art. 33 comma 6 della Legge 104/92

Come è noto il comma 6 della Legge 104/92 fa riferimento al lavoratore disabile in situazione di gravità. Anche questo lavoratore può usufruire del permesso mensile di tre di giorni di cui al comma 3, non a caso il messaggio 3114/18 dell’INPS riguardo al part time fa riferimento anche a questa specifica situazione. Invece il CCNL, riguardo all’utilizzo dei permessi ad ore fa unicamente riferimento all’assistenza. Premesso che si ritiene applicabile l’istituto della frazionabilità in ore dei tre giorni di permesso mensile, ricordiamo che il lavoratore disabile ha comunque la possibilità di utilizzare i permessi giornalieri di cui all’art. 33 comma 2 della legge 104/92: 1 ora al giorno fino a 6 ore di lavoro e 2 ore al giorno da 6 ore in su.

Attenzione: la fruizione dei benefici dei tre giorni di permesso mensili o delle ore di riposo deve intendersi alternativa e non cumulativa nell’arco del mese.

Cumulabilità dei permessi di cui all’art. 33 della legge 104/92 con il congedo straordinario di cui all’articolo 42 comma 5 del D. Lgs. 151/01

Come è noto il Testo Unico sulla maternità (DLgs. 151/01), all’articolo 42 commi da 5 a 5-quinquies, prevede che il lavoratore dipendente che assiste un disabile grave possa usufruire di un congedo retribuito, continuativo o frazionato, della durata massima di 2 anni per ciascun disabile grave e nell’arco della vita lavorativa. A tal proposito occorre ricordare che:

• per ogni persona con disabilità grave, tale limite è complessivo fra tutti gli aventi diritto
• in caso di pluralità di situazioni di disabilità grave, è possibile usufruire di congedi riferiti a più persone ma nel limite massimo e invalicabile di due anni per lavoratore nell’arco della vita lavorativa.

L’ordine di priorità nell’assistenza è il seguente

• coniuge convivente (o parte dell’unione civile)
• il padre o la madre anche adottivi
• uno dei figli conviventi
• uno dei fratelli o sorelle conviventi
• il parente o affine entro il terzo grado convivente (sentenza della Corte Costituzionale 203/2013 e Circolare INPS 159/2013)

con la specificazione che si subentra nel diritto al congedo, solo per mancanza o decesso o patologie invalidanti di chi precede.

Per il requisito della convivenza è condizione sufficiente la residenza nel medesimo stabile, stesso numero civico, anche se non nello stesso appartamento. Inoltre “il requisito della convivenza potrà ritenersi soddisfatto anche nei casi in cui sia attestata, mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva, la dimora temporanea, ossia l'iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all'art. 32 del d.P.R. n. 223 del 1989, pur risultando diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile” (Circolare 1/2012 del Dipartimento della Funzione Pubblica).

Il messaggio INPS 3114/18 ribadisce che è possibile cumulare nello stesso mese, purché in giornate diverse, tale congedo straordinario con il permesso di 3 giorni mensili (art. 33 comma 3 e 6 della Legge 104/92), i permessi giornalieri (art. 33 comma 2 e comma 6 della Legge 104/92), il prolungamento nel limite dei tre anni del periodo di astensione facoltativa, entro il dodicesimo anno di età del minore disabile, in alternativa al permesso giornaliero (art. 33 comma 1 del D. Lgs. 151/01). È possibile cumulare il congedo con i permessi previsti dall’articolo 33 della Legge 104/92 senza necessità di ripresa dell’attività lavorativa tra la fruizione delle due tipologie di benefici. Inoltre la somma dei benefici può anche coprire mesi interi.

Invece, come già detto, la fruizione dei benefici dei tre giorni di permesso mensili, del prolungamento del congedo parentale e delle ore di riposo (alternative al prolungamento del congedo parentale stesso), deve intendersi alternativa e non cumulativa nell’arco del mese.

Ricordiamo che il congedo di cui all’art. 42 commi da 5 a 5-quinquies

• è attribuito entro 60 giorni dalla richiesta del lavoratore
• dà diritto a una indennità pari all’ultima retribuzione prima del congedo (si considerano le voci fisse quindi tabellare + Compenso Individuale Accessorio)
• è valido ai fini pensionistici
• non è utile ai fini della maturazione delle ferie
• non è utile ai fini della maturazione della tredicesima mensilità
• non è utile ai fini del trattamento di fine rapporto (TFR) o fine servizio (TFS)
• non è utile ai fini della progressione di carriera
• è incompatibile con qualsiasi altra attività lavorativa.

Il lavoratore può procedere al riscatto del congedo ai fini del TFS oppure al versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione volontaria.